Процесуальні аспекти: проблемні питання досудового розслідування та судового провадження в умовах воєнного стану

          Норми ст. 615 КПК України, яка регулює особливий режим кримінального провадження в умовах воєнного стану, можна поділити на дві групи. До першої належать норми, які пов’язані з воєнним станом та застосовуються без будь-яких додаткових умов, а до другої – ті, що пов’язані з воєнним станом і застосовуються за наявності додаткових умов.

Про це зазначив суддя Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду Сергій Фомін під час другої онлайн-конференції «Особливості здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану: матеріальний та процесуальний аспекти».

Як зауважив доповідач, друга група норм стосується насамперед ч. 1 ст. 615 КПК України, для застосування окремих пунктів якої, крім умови введення воєнного стану, має бути ще й додаткова умова, наприклад: технічна неможливість доступу до Єдиного реєстру досудових розслідувань чи до Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи; об’єктивна неможливість виконання слідчим суддею повноважень; об’єктивна неможливість подальшого проведення, закінчення досудового розслідування та звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Сергій Фомін звернув увагу на п. 2 ч. 1 ст. 615 КПК України, яким передбачено, що на період воєнного стану та за умови неможливості виконання слідчим суддею повноважень (перелік міститься в цій нормі) такі повноваження виконує керівник відповідного органу прокуратури.

Він зауважив, що чинна редакція ст. 615 КПК України діє з 1 травня 2022 року. Водночас Законом України від 15 березня 2022 року № 2137-IX «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Закону України "Про електронні комунікації" щодо підвищення ефективності досудового розслідування "за гарячими слідами" та протидії кібератакам» розд. XI «Перехідні положення» КПК України було доповнено п. 20-7. У ньому йдеться про те, що під час дії надзвичайного або воєнного стану на території України тимчасовий доступ до речей і документів, визначених у пунктах 2, 5, 7, 8 ч. 1 ст. 162 КПК України, здійснюється на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури.

«Перше, на що слід звернути увагу: у п. 20-7 "Перехідних положень" КПК України зазначений "керівник прокуратури", хоча цей Кодекс оперує іншим поняттям – "керівник органу прокуратури" (це – Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник окружної прокуратури та їх перші заступники і заступники). Чи варто ототожнювати поняття "керівник прокуратури" та "керівник органу прокуратури"? На нашу думку, це не зовсім правильно», – сказав доповідач.

За його словами, зважаючи на положення Закону України «Про прокуратуру» (від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII), в якому зазначено, що відповідні прокурори мають заступників, поняття «керівник прокуратури» значно вужче, ніж поняття, що міститься в КПК України, – «керівник органу прокуратури».

Друге, на що необхідно звернути увагу: чи продовжують діяти положення п. 20-7 «Перехідних положень» КПК України після внесення змін до ст. 615 цього Кодексу, а саме – п. 2 ч. 1 цієї статті. «Дехто вважає, що положення п. 20-7 продовжує діяти. Але з цим не можна погодитися з таких підстав. Перехідні положення діють тимчасово, до того часу, коли законодавець внесе в тіло закону відповідні зміни. Крім того, за наявності колізії норм права у цьому випадку потрібно керуватися правилом: застосовується той закон, який був прийнятий пізніше. До того ж, якщо йдеться про захист прав осіб, які можуть бути обмежені під час кримінального провадження, то, безумовно, більш сприятливою є редакція чинного п. 2 ч. 1 ст. 615 КПК України», – розповів Сергій Фомін.

Він також проаналізував п. 5 ч. 1 ст. 615 КПК України, яким передбачено, що в умовах воєнного стану та за відсутності об’єктивної можливості виконання процесуальних дій у строки, визначені статтями 220 (розгляд клопотань під час досудового розслідування), 221 (ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення), 304 (строк подання скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, її повернення або відмова відкриття провадження), 306 (порядок розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора під час досудового розслідування), 308 (оскарження недотримання розумних строків), 376 (проголошення судового рішення), 395 (порядок і строки апеляційного оскарження), 426 (порядок і строки касаційного оскарження) цього Кодексу, такі процесуальні дії мають бути проведені невідкладно за наявності можливості, але не пізніше ніж через 15 днів після припинення чи скасування воєнного стану.

В окремих статтях (ст. 304 та 395) зазначені також строки оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, ухвал слідчого судді, проте на строки подання скарг норма п. 5 ч. 1 ст. 615 КПК України не поширюється. Водночас є загальна норма, яка врегульовує питання поновлення процесуальних строків. Якщо учасник кримінального провадження з поважних причин не зміг звернутися зі скаргою у строк, передбачений КПК України (на ухвалу слідчого судді – протягом п’яти днів з дня її оголошення; на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора – протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності), то в кожному конкретному випадку, проаналізувавши ситуацію, суд робить висновок щодо можливості поновлення строків чи відмови в цьому.

Сергій Фомін також зауважив, що в ч. 1 ст. 615 КПК України передбачено: строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду чи постанови керівника органу прокуратури під час дії воєнного стану не може перевищувати 216 годин з моменту затримання, який визначається згідно з вимогами ст. 209 цього Кодексу. Незважаючи на те, що загальний строк затримання збільшився, особі має бути вручено письмове повідомлення про підозру не пізніше 72 годин. Якщо таке повідомлення не вручено особі упродовж 72 годин з моменту її затримання, то вона підлягає негайному звільненню (ч. 7 ст. 615 КПК України).

Крім того, у ч. 3 ст. 615 КПК України зазначається, що про рішення, прийняті прокурором у випадках та порядку, передбачених цією статтею, невідкладно за першої можливості повідомляється прокурор вищого рівня, а також суд, визначений у порядку, передбаченому законодавством, з наданням копій відповідних документів не пізніше 10 днів з дня повідомлення.

Щодо цієї норми судді ставлять два запитання. Перше: якщо направляється копія рішення керівника органу прокуратури до відповідного суду, то що має робити слідчий суддя та чи повинен він проявляти певну активність при отриманні цих копій рішень?

З огляду на ст. 615 КПК України законодавець не зобов’язує слідчого суддю вчиняти процесуальні дії. Таким чином, законодавець вимагає формування так званого контрольного провадження у слідчого судді, який у разі подання скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора міг би, по-перше, бачити загальну картину щодо того, які рішення приймав прокурор, а по-друге, ухвалювати рішення за результатами розгляду скарги, яка до нього надійшла.

Друге запитання: як бути в ситуації, коли 10-денний строк, передбачений ч. 3 ст. 615 КПК України, порушено?

Верховний Суд уже висловлював позицію про дотримання процесуальних строків. Так, процесуальні строки слід поділити на дві групи: строки, які дають можливість учасникам кримінального провадження реалізувати право (саме ці строки можуть бути поновлені), та строки щодо виконання обов’язку уповноваженою особою. У судових рішеннях ВС неодноразово зазначав, що навіть при недотриманні строку виконання обов’язку з особи не знімається обов’язок надалі все ж таки виконати певну дію. Отже, враховуючи конкретну ситуацію, у випадку надсилання прокурором копій відповідних документів до суду з порушенням строку, визначеного ч. 3 ст. 615 КПК України, істотного порушення вимог КПК України не вбачається.

Велику кількість запитань також викликає ч. 4 ст. 615 КПК України: «Скарги на рішення, дії чи бездіяльність керівника органу прокуратури, прийняті або вчинені на виконання повноважень, визначених ч. 1 цієї статті, розглядаються слідчим суддею того суду, в межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування, а в разі неможливості з об’єктивних причин здійснювати відповідним судом правосуддя – найбільш територіально наближеного до нього суду, що може здійснювати правосуддя, або іншого cуду, визначеного в порядку, передбаченому законодавством».

Перше запитання: можуть бути оскаржені всі рішення прокурора чи тільки ті, що міг би приймати слідчий суддя, які б надалі оскаржувалися в апеляційному порядку?

Оскільки законодавець не вказав жодних застережень з цього питання, то будь-яке рішення, дія чи бездіяльність, вчинена прокурором при виконанні повноважень слідчого судді, може оскаржуватися до слідчого судді.

Таким чином, фактично законодавець запроваджує три ланки захисту прав особи, якщо вона вважає, що її права були порушені: прокурор ухвалює відповідні рішення, вчиняє дії, бездіяльність; його рішення, дії чи бездіяльність можуть бути оскаржені до слідчого судді; ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Водночас ст. 309 КПК України (ухвали слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування) не зазнала змін. Це означає, що тільки ті ухвали слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, й залишаються предметом апеляційного оскарження.

Друге запитання: законодавець визначив, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність керівника органу прокуратури подаються до суду: в межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування; в разі неможливості з об’єктивних причин здійснювати відповідним судом правосуддя – найбільш територіально наближеного до нього суду, що може здійснювати правосуддя, або іншого cуду, визначеного в порядку, передбаченому законодавством.

На перший погляд може скластися враження, що передбачено три альтернативні суди, до яких подаються відповідні скарги. Проте, проаналізувавши цю норму, можна дійти висновку, що формулювання «найбільш територіально наближеного до нього суду, що може здійснювати правосуддя, або іншого cуду, визначеного в порядку, передбаченому законодавством» взяте із ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (від 2 червня 2016 року № 1402-VIII). Цією нормою передбачено повноваження Голови Верховного Суду своїм розпорядженням змінювати територіальну підсудність судових справ, що розглядаються у суді, який не може здійснювати правосуддя з об’єктивних причин, зокрема під час воєнного або надзвичайного стану, військовими діями (за умови, що це повноваження не може здійснювати Вища рада правосуддя).

Тобто існує альтернатива щодо подання скарг на рішення, дії чи бездіяльність керівника органу прокуратури: перша – до суду в межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування; друга – до того суду, який визначив своїм розпорядженням Голова ВС.

У ч. 9 ст. 615 КПК України визначено: під час дії воєнного стану обвинувальні акти, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності скеровуються та розглядаються судами, в межах територіальної юрисдикції яких закінчено досудове розслідування, а в разі неможливості з об’єктивних причин здійснювати відповідним судом правосуддя – найбільш територіально наближеним до нього судом, що може здійснювати правосуддя, або іншим судом, визначеним у порядку, передбаченому законодавством (тобто судом, визначеним розпорядженням Голови ВС).

Щодо цієї норми в суддів виникає запитання, чи перестає діяти на час воєнного стану ст. 32 КПК України (територіальна підсудність), яка передбачає, зокрема, те, що кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення, а якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.

З аналізу ч. 9 ст. 615 КПК України вбачається, що, крім умови воєнного стану, інших умов для застосування цієї частини немає. Тому всі кримінальні провадження зараз направляються до судів, у межах територіальної юрисдикції яких закінчено досудове розслідування. А норма ст. 32 КПК України – «кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення» – поки що не діє.

Також виникає запитання, що вкладати у зміст поняття «місце закінчення досудового розслідування». Адже в умовах воєнного стану, наприклад, цілі підрозділи центральних апаратів органів досудового розслідування, прокурори, які здійснюють процесуальне керівництво, відряджаються в інші регіони України

З цього запитання ВС сформував відповідну позицію. Так, під час дії воєнного стану при вирішенні питання належного суду, який має розглядати кримінальне провадження, в аспекті суду, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування, потрібно виходити з приписів ч. 9 ст. 615 КПК України у їх взаємозв’язку з положеннями ч. 2 ст. 283 КПК України щодо визначення форм закінчення досудового розслідування (детальніше – ухвала ККС ВС у провадженні № 51-1688впс22).

Саме з обвинувального акта можна чітко визначити місце закінчення досудового розслідування, коли слідчий зазначає, де саме складено обвинувальний акт, а прокурор – коли та де затверджено обвинувальний акт. Це є визначальним моментом для подальшого правильного визначення територіальної підсудності.

Крім того, потрібно розрізняти підсудність щодо розгляду клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження (розгляд відбувається за місцем знаходження органу досудового розслідування) і територіальну підсудність щодо розгляду кримінальних проваджень по суті (зараз без винятків провадження розглядає суд за місцем закінчення досудового розслідування).

Також доповідач зауважив, що фактично ч. 10 ст. 615 КПК України призупинила можливість створення суду присяжних під час воєнного стану та з набранням чинності цією частиною (тобто з 1 травня 2022 року). Тому кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, крім здійснення кримінального провадження у суді, в якому до моменту введення воєнного стану та набрання чинності цією частиною було визначено склад суду за участю присяжних.

Крім того, наголосив Сергій Фомін, сьогодні суддів цікавлять й інші процесуальні питання. Так, одним із найпоширеніших є питання про те, як бути, якщо захисник призваний до лав ЗСУ або проходить службу в ТрО.

Згідно із ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (від 5 липня 2012 року № 5076-VI) несумісною з діяльністю адвоката є військова служба. У разі виникнення обставин несумісності адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин має подати до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Однак не всі адвокати подають таку заяву. При цьому з’ясовувати, чому адвокат не подав заяву про зупинення адвокатської діяльності, – не справа суду.

Тільки проаналізувавши кожен конкретний випадок, суд має вирішувати питання про те, відкладати розгляд кримінального провадження чи залучати іншого захисника, навіть якщо цього не бажає обвинувачений. Звісно, якщо є необхідність проведення невідкладних процесуальних дій, наприклад продовження строку тримання під вартою, то, безумовно, потрібно обов’язково залучати іншого захисника.

Якщо в суддів є побоювання, що у зв’язку з відкладенням розгляду кримінального провадження через відсутність захисника, який перебуває в ЗСУ чи ТрО, це провадження буде розглянуто понад розумні строки, то в цій ситуації варто пам’ятати про критерії розумності строків, передбачені ст. 28 КПК України, які повністю відповідають критеріям Європейського суду з прав людини. Так, одним із критеріїв для визначення розумності строків кримінального провадження є поведінка учасників кримінального провадження (зокрема і обвинуваченого).

Дискусійним лишається питання про спеціальне судове провадження (in absentia) і повідомлення обвинуваченого, щодо якого воно здійснюється. КПК України передбачено, що повістки про виклик обвинуваченого у разі здійснення спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, а процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, надсилаються захиснику. Інформація про такі документи та повістки про виклик обвинуваченого обов’язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному вебсайті суду. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному вебсайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

Однак, з огляду на сьогоднішню ситуацію, очевидно, що таких вимог законодавця щодо повідомлення особи недостатньо.

Міжнародний експерт Ради Європи Джеремі МакБрайд зазначив: те, що робить ВС – роз’яснення національних законодавчих положень з урахуванням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ, – є вкрай необхідним для суддів та вирішальним для забезпечення достатньої чіткості законодавства. З огляду на складність застосування ст. 615 КПК України правова визначеність у питанні щодо особливого режиму кримінального провадження в умовах воєнного стану дуже важлива.

Що стосується участі захисника в провадженні, то, нагадав експерт, ЄСПЛ завжди розглядає конкретну ситуацію і в багатьох випадках наполягає на дотриманні формальності законодавчих положень, щоб уникнути порушення прав особи. Під час відкладення розгляду справи потрібно враховувати, як забезпечуються права і обвинуваченого, і потерпілих. Тому, якщо говорити про відсутність захисника та затримку в розгляді провадження, потрібно зважати на те, як це позначиться на дотриманні прав потерпілих.

Джеремі МакБрайд розповів про особливості судового провадження за відсутності обвинуваченого. Загалом розгляд провадження in absentia відповідає Конвенції, але при цьому існують певні обставини, які потрібно враховувати. ЄСПЛ розрізняє дві ситуації. Перша – це коли обвинувачений обізнаний про провадження, яке здійснюється щодо нього, проте відмовляється брати в ньому участь. Друга ситуація – обвинувачений не знає про провадження щодо нього.

Якщо обвинувачений свідомо уникає участі в провадженні, то в такому разі ЄСПЛ очікує, щоб були докази про належне інформування особи про таке провадження. Якщо повідомлення для особи, яка перебуває на тимчасово окупованій території чи в іншій країні, буде опубліковано на сайті або в газеті, то в цьому разі існує велика вірогідність того, що особа не знатиме про таку публікацію. Тоді буде важко довести, що особа була належним чином поінформована стосовно провадження про неї. Можуть бути й такі випадки, коли особа знає про провадження, але не може брати в ньому участь.

Міжнародний експерт звернув увагу на застосування ч. 11 ст. 615 КПК України, в якій ідеться про те, що показання, отримані під час допиту свідка, потерпілого, у тому числі одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, у кримінальному провадженні, що здійснюється в умовах воєнного стану, можуть бути використані як докази в суді виключно у випадку, якщо хід і результати такого допиту фіксувалися за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації.

Це питання стосується використання неособистих показань. ЄСПЛ визнає, що є обставини, за яких свідчення, надані раніше, до судового провадження, можуть використовуватися виключно для того, щоб забезпечити ухвалення вироку. Але це робиться за обмежених умов: особлива увага приділяється тому, чи є достатні причини для відсутності свідка в суді, наскільки важливими є його показання, чи є достатні контрфактори, що можуть допомогти стороні захисту.

Сам факт того, що свідчення записуються на відео, є позитивним. У ряді рішень ЄСПЛ підкреслив цінність відеоматеріалів. Водночас згідно з практикою ЄСПЛ такі відеозаписи мають здійснюватися під контролем судді. Крім того, якщо використовуються відеозаписи із показаннями свідка чи потерпілого, ЄСПЛ зважає на те, чи була можливість у підозрюваного або обвинуваченого ставити питання особі, що надає показання.

Джеремі МакБрайд також розповів про можливі складнощі в застосовуванні частин 5 і 6 ст. 615 КПК України, які стосуються продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. У рішенні в одній зі справ ЄСПЛ чітко вказав, що є потреба в періодичному перегляді питання щодо продовження досудового ув’язнення. У практиці ЄСПЛ поки що немає конкретних вказівок на період часу, в рамках якого такий перегляд повинен здійснюватися. Водночас є Рекомендації Rec (2006) 13 Комітету Міністрів РЄ державам-учасницям щодо застосування тримання під вартою, умов, у яких воно відбувається, і запровадження гарантій від зловживань. У документі зазначається, що інтервал між переглядами зазвичай має бути не довшим, ніж один місяць.

Якщо застосування частин 5, 6 ст. 615 КПК України буде дозволяти застосування автоматичного, повторного продовження тримання під вартою, можуть виникати проблеми з точки зору Конвенції.

Міжнародний експерт окреслив питання щодо можливості проведення судового засідання в режимі відеоконференції. Загалом участь обвинуваченого у провадженні в порядку відеоконференцій як така не суперечить Конвенції. Водночас звернення до цього заходу в кожній конкретній справі має служити законній меті, а порядок надання показів повинен бути сумісний з вимогами щодо дотримання належної судової процедури, як це встановлено у ст. 6 Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Marcello Viola v. Italy»). Якщо не було підстав для проведення відеоконференції, не було перешкод для того, щоб особа з’явилася у суді, то в такому випадку ЄСПЛ може вважати, що використання відеоконференції не відповідає ст. 6 Конвенції.

Важливим є те, щоб під час відеоконференції обвинувачений бачив та чув учасників у залі судового засідання, щоб у нього був захисник, а також щоб була забезпечена можливість конфіденційного спілкування між захисником та обвинуваченим.

Онлайн-конференція організована Верховним Судом у співпраці з Офісом Ради Європи в Україні. Участь у заході взяли судді ККС ВС, голови, заступники голів, секретарі, судді судових палат з розгляду кримінальних справ апеляційних судів, керівники та судді місцевих судів, міжнародний експерт.

Верховний Суд